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헌법재판 속의 소수의견[최강욱의 법과 언론] 변호사·법무법인 청맥
최강욱·변호사(법무법인 청맥) | 승인 2008.01.15 14:08

대선 국면을 뜨겁게 달구었던 이명박 후보와 관련된 각종 의혹을 규명하기 위해 제정된 특검법이 지난 1월 10일 헌법재판소 전원재판부로부터 대부분 합헌이라는 판단을 받았다. 떠오르는 권력을 의식한 정치적 결정이 이루어지지 않겠느냐는 일각의 우려를 불식하고, 나름대로 법리에 충실한 결정을 신속하게 내린 점을 긍정적으로 평가하는 시각이 많은 것 같다. 위헌여부를 심사해 달라며 헌법재판소의 문을 두드린 대부분의 사건이 1년을 넘기고도 감감 무소식인 현실을 감한한다면, 사안의 중대성을 감안하여 13일만에 판단을 결행한 헌재의 적극적 태도 또한 비난할 일은 아니다. 물론 다른 사건의 중대성은 왜 뒷전이냐는 물음에도 헌재의 성실한 답변이 준비되어 있으리라 기대한다.

   
  ▲ 한국일보 1월11일자 1면.  
 
이번 결정에 대하여 각 언론사들이 각자의 입장에 따라 위헌과 합헌 부분을 부각시키며 숨은 의도를 드러내는 것 또한 하나의 시사점이 될 수 있을 것이다. 그래서 다수의견에 묻혀 소홀히 취급되기 쉬운 소수의견의 취지와 그 논리에 대하여 조망해 보는 것도 나름의 의미가 있겠다는 생각이 들었다.

소수의견의 취지와 논리에 대한 ‘단상’

‘이명박 특검법’과 관련한 헌법소원을 제기한 이들은 `BBK 사건'의 참고인인 김백준 전 서울메트로 감사를 비롯, ㈜다스의 대주주이자 당선자의 큰형 이상은씨와 처남 김재정씨, 상암디지털미디어센터(DMC) 사건의 피고발인 임재섭 전 서울시 DMC사업기획팀장과 직원 최모씨, ㈜한독산학 협동단지 대표 윤모씨 등 6명이었다. 그간 대선과정에서 숱하게 등장한 김백준, 이상은, 김재정씨가 역시 다시 등장한다. 물론, 많은 이들이 이 분들의 당선자와의 관계, 즉 친밀성을 고려하여 그 행위를 의심하고 있는 것이 주요한 이유가 될 것이다. 물론 특검의 수사진행에 따라 이들은 참고인이 될 수도, 피의자로 신분이 바뀔 수도 있다.

헌법소원을 제기하려면 법이 정하는 바대로 자기관련성, 현재성, 직접성의 요건을 충족해야 한다. 약간 전문적인 이야기지만 그 내용은 이렇다. 원칙적으로 기본권을 침해당하고 있는 사람만이 헌법소원을 제기할 수 있으며, 현재 자신의 기본권을 침해당하고 있어야 하고, 법률 조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접적으로 기본권을 침해당하는 경우에만 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 한정한다는 것이다. 이는 법률 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 등이 생긴 경우를 뜻한다.

익히 보도된 바와 같이 특검법의 대부분은 합헌으로 판단되었다. 이해를 쉽게 하기 위해 전체적으로 살피자면 특검법을 대부분 합헌으로 본 재판관이 7명, 위헌으로 본 재판관이 2명이라고 할 수 있다. 단지 동행명령을 규정한 부분과 불응자를 벌금형에 처할 수 있다는 부분이 위헌으로 판정 되었다. 동행명령의 절차와 관련된 부분은 7:2, 벌금형으로 처벌하는 부분은 8:1로 의견이 나뉘었다. 특정인을 대상으로 한 처분적 법률이라는 주장과 대법원장이 특검 후보자를 추천하도록 한 조항, 3개월 내에 1심을 끝내도록 하고, 2심과 3심도 2개월 이내에 마치도록 하는 재판기간과 관련된 조항 등은 모두 6명의 재판관이 합헌으로 판단했고, 1명은 각하, 2명은 위헌 의견을 냈다. 각 쟁점별로 이러한 반대의견 내지 소수의견을 제시한 재판관은 조대현, 송두환, 김희옥, 이동흡 재판관이다. 이들의 출신과 추천기관을 보고 그 성향을 분석하고 왜 그렇게 판단했는지 분석하는 기사도 있었다. 결국 추천기관의 성향 및 의사와 유사하지 않느냐는 분석이었다.

헌법재판소는 대통령, 대법원장, 국회가 추천한 각 3인씩의 재판관으로 구성된다. 그러다보니 국회는 유력 정당들이 추천권을 행사하여 나눠먹기식 추천을 하는 관행이 있는 것도 사실이다. 더욱이 이번에 소수의견으로 전부 위헌의견을 제시한 두 재판관이 검찰 출신과 한나라당 추천 재판관이라는 점을 놓고 조직논리나 정치적 이해관계에 따라 판단한 게 아니냐는 비판을 가하는 시각이 존재하기도 한다. 헌재의 구성 자체가 사회 구성원들의 다양한 입장을 드러내어 융화하는 형태로 되어 있고 판단 또한 재판관의 개인적 성향은 물론 출신 배경이 작용할 수 밖에 없는 구조로 되어 있기에 어찌 보면 불가피한 현상이라 할 수 있다. 동일한 사실을 놓고 법률적 판단을 내리는데 있어서 정답이 있는 것은 아니기 때문이다. 단, 이해관계를 가진 특정 집단이나 여론 등으로부터 완전히 독립하지 못하고 양심과 법률에 따른 판단이 아닌, 눈치보기식 판단을 하는 것은 결단코 허용될 수 없다는 것은 당연한 전제이다.

   
  ▲ 한겨레 1월11일자 3면.  
 
이러한 측면에서 보자면, 법무부의 일관되지 못하고 치밀하지도 않은 위헌의견 제시가 소수의견을 제시한 재판관들에게 의혹의 시선을 더한 측면이 있어 안타깝다. 공교롭게도 위헌의견을 제시한 재판관들의 논거가 법무부의 그것을 그대로 차용한 것이 아니냐고 의심받을 소지가 있었기 때문이다. 물론 근본적 문제는 재판관들이 눈치를 보느라 혹 이해집단과의 관계를 고려하여 법리를 왜곡하였느냐를 살펴야 할 일이겠으나, 법무부가 동영상 파문 이후 대통령이 지시한 검찰에 대한 수사지휘를 피해나가며 특검을 수용하겠다고 천명한 것이 아직도 뇌리에 생생함에도 나중에 제시한 위헌의견의 논리와 일부 재판관들의 위헌의견이 상당부분 겹치는 부분을 보면 고개를 갸웃거리게 되는 것도 사실이다.

체면 구긴 법무부 장관

아무튼 법무부장관이 거부권 행사 여부를 논의하는 국무회의에 참석하여서도 별다른 이의를 제기하지 않다가 당선자가 확정된 다음 위헌의견을 제시한 것은 여러모로 보아 체면을 구긴 결과가 되었다. 그러니 검찰과 법무부가 떠오르는 권력 앞에 줄서기를 한 것 아니냐는 논란과 관련하여서도 많은 반성이 필요하다는 생각이다. 이는 결국 법무부가 정부 안에서 입법 과정의 위헌 여부를 감시해야할 역할에 충실하지 못하였음을 자인한 것이며, 특히 위헌론의 근거로 제시한 ‘공무원의 정치적 중립성 및 검찰 수사권의 본질적인 침해’라는 주장은 국민의 기본권 침해 논리와도 전혀 관계없이 검찰의 기득권 보호를 위해 법리적으로도 치밀하지 못하였다는 점을 노출한 것이어서 비판받아 마땅한 것이다.
 
결국 특검법에 대하여 전부 위헌이라는 의견을 제시한 두 명의 재판관은 그 논거로 다음의 논리를 제시하였다. 이 사건 특검법은 검찰수사 결과에 불만을 가진 특정 정치세력 내지 반대 이해당사자의 주장에 터잡아 제정된 것으로, 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾기 어렵고 입법권을 남용하여 청구인들의 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’를 침해하고, 수사대상 규정이 불명확하고 포괄적이어서 명확성원칙에 위반된다는 것이다. 또한 특별검사제도는 집권세력 또는 검찰 내부 인사가 관련된 사건에서 중립적인 인사로 하여금 수사하도록 하는 것인데, 야당 대통령후보자를 대상으로 한 이 사건 특검법은 특별검사제도를 두는 취지에서 벗어나 있으며, 일부 형사처벌 규정이 없어 형사처벌 대상이 아닌 사건을 수사대상으로 포함시키고 있고, 특히 DMC 사건은 현재도 검찰 수사가 진행되고 있는 것으로서 특별검사가 이를 수사할 보충적이고 예외적인 사정이 있다고 볼 수 없으므로 합리적 정당성이 더욱 인정되기 어렵다는 것이다. 그러면서 대법원장의 특검 추천권 또한 대법원장이 특별검사를 사실상 임명하도록 한 것이나 다름없어, 실질적으로 “소추기관과 심판기관의 분리원칙”에 어긋나고, 정치적 중립성이 요구되는 대법원장으로 하여금 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것이어서 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 반한다는 점도 제기하였다.

   
  ▲ 동아일보 1월11일자 5면.  
 
이상 두 재판관의 의견과는 완전히 상반된 결론을 내린 조대현 재판관은 특검의 수사대상을 정한 이 사건 법률 제2조는 이명박 당선자와 관련된 것일 뿐, 청구인들을 직접 수사대상으로 삼고 있지 않기 때문에 청구인들의 기본권을 직접적․구체적으로 침해한다고 볼 수 없으며, 특별검사의 임명절차에 대한 대법원장의 추천권도 입법권자가 정한 절차에 불과할 뿐, 역시 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 내용을 규정하고 있지 않으므로 청구인들의 심판청구가 부적법하여 더 이상 심판할 필요 없이 각하해야 한다는 것이다. 동행명령과 그 집행 방법만을 규정한 것도 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 조항으로 볼 수 없어 역시 심판청구는 부적법하고, 단지 벌금형을 부과하도록 규정한 제18조 제2항만이 과잉금지원칙에 위반하여 행동의 자유를 침해하는 것으로 보아야 한다고 설시하였다.

동행명령제에 대하여만 다수 의견과 결론을 달리한 송두환 재판관은 과거 특검으로 일한 경험에 의거하여 합헌론을 펼쳤다. 특검은 제한된 인력, 조직으로 극히 단기간의 한시적인 활동을 통해 국민적 의혹과 관심의 대상이 된 사건의 진상을 조속히 밝혀내야 하는 특수성이 있다는 점에 주목해야 한다는 것이다. 참고인 조사는 필수적인 중요한 수사방법임에도 출석을 거부할 경우 확보방법이 없어 특별검사의 목적 달성이 불가능해지며, 현행 형사소송법상의 규정에 의한 참고인 조사에는 한계가 있으므로 다른 특검법에도 동행명령제가 규정, 시행되어 왔으므로 위헌으로 볼 수 없다는 것이다. 반면 참고인이 받는 불이익은 “정당한 사유가 없는 경우에는 출석하여야 한다는 것”에 불과하므로 역시 기본권 침해에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

헌법재판소법상 위헌심판의 경우는 재판관 6인 이상이 찬성해야만 위헌으로 결정된다. 평의를 하는 방식은 재판관 전원이 원탁에 둘러앉아 주심 재판관의 의견을 들은 후 각자 의견을 개진하며, 합의에 이르지 못할 경우 가장 최근에 임명된 재판관부터 의견을 제시하여 선임재판관과 헌법재판소장까지 의견을 개진하고 정족수를 채우면 결론에 이르는 것이다.

헌법재판소법 제34조 제1항은 “심판의 변론과 결정의 선고는 공개한다. 다만, 서면심리와 평의는 공개하지 아니한다”고 하였으며, 제36조 제3항에서는 “법률의 위헌심판, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다”고 규정하였다. 이러한 규정에 따라서 탄핵심판과 정당해산심판은 소수의견을 공개하지 않으며, 이는 헌법재판소 재판관들의 평의를 공개하지 않는다는 의미를 평의의 경과뿐만 아니라 재판관 개개인의 개별적 의견 및 그 의견의 수 등을 공개하지 않는다는 뜻으로 해석한 결과이다. 그러므로 개별 재판관의 의견을 결정문에 표시하기 위해서는 이와 같은 평의의 비밀에 대해 예외를 인정하는 특별규정이 있어야만 가능하다는 것이 과거 헌재의 다수의견이었다.

그런데 법률의 위헌심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판에 대해서는 평의의 비밀에 관한 예외를 인정하는 특별규정이 헌법재판소법 제36조 제3항에 있으나, 탄핵심판과 정당해산심판에 관해서는 평의의 비밀에 대한 예외를 인정하는 법률규정이 없으므로 소수의견을 공개하지 않는다는 것이다. 이러한 이유로 헌재는 노대통령 탄핵심판 사건에서는 재판관 개개인의 개별적 의견 및 그 의견의 수 등을 결정문에 표시할 수는 없다고 판단하여 누가 어떤 소수의견을 개진하였는지 공개하지 않았다. 단 이에 대하여도 위 법률이 평의과정의 비공개를 규정한 것이지, 평의의 결과 확정된 각 관여재판관의 최종적 의견마저 공개하여서는 아니 된다는 취지라고 할 수는 없으며, 동법 제36조 제3항은 탄핵심판과 정당해산심판에 있어 일률적으로 의견표시를 강제할 경우 의견표시를 하는 것이 부적절함에도 의견표시를 하여야만 하는 문제점이 있을 수 있기 때문에 이를 방지하고자 하는 고려에 그 바탕을 둔 법규정으로서, 탄핵심판에 있어 의견을 표시할지 여부는 관여한 재판관의 재량판단에 맡기는 의미로 보아 해석해야 할 것이므로 다수의견과 다른 의견도 표시할 수 있다는 소수 견해가 있었다는 점만을 밝히고 있다.

   
  ▲ 조선일보 1월15일자 3면.  
 
대법원이 행하는 재판에도 재판에 관여한 대법관의 의견을 표시하게 되어 있는데(법원조직법 15조), 이 경우에 과반수의 의견이 되지 못하는 의견이 곧 소수의견이며 반대의견이라고도 한다. 이렇듯 소수의견은 비록 그 사건에서는 무시되어 결론에 영향을 미치지 못한 것이지만, 이것이 어느 시기에 가서는 다수의견이 될 가능성도 있으므로 다수의견에 못지않은 중요성을 가진다. 역사에서는 시대를 앞서간 선각자의 소수의견이 옳았음을 증명하고 그것이 인권신장과 민주발전에 기여한 경우를 어렵지 않게 발견할 수 있다. 또 이렇게 소수의견을 표시함으로써 평의과정의 논의를 구체화하여 다수의견의 논거를 비판하거나 강화시키는 작용을 하기도 하고, 국민의 알권리를 충족시키며 법리의 발전에 기여하는 한편, 다수와 소수가 함께 공존한다는 민주주의의 원칙에도 부합하는 것이라는 점이 최종심의 경우 소수의견을 명시하도록 한 취지인 것이다.

앞서 살핀 바와 같이 검찰 출신의 재판관이 법무부가 낸 위헌 의견과 동일한 의견을 제시하고, 한나라당 추천으로 재판관이 된 이도 이에 동조하였으며, 상대적으로 진보적인 성향의 소유자로 평가된 두 재판관이 각하 내지 합헌 의견을 제시한 것과 관련해서는 정치적 배경을 의심하는 논리를 포함하여 여러 해석이 가능할 것이다. 동일한 법률을 놓고 수십년의 법조 경력을 가진 법률가들의 판단이 이렇듯 전혀 상반된 논리로 해석될 수 있다는 점이 흥미롭기도 할 것이나, 그러한 논리의 대립이라는 측면 보다는 그 논리적 완결성과 타당성을 앞으로도 면밀히 검증하여 우리 사회에서 법치주의가 갖는 의미를 되새기고 진정한 민주주의를 완성하기 위한 헌법재판 제도의 중요성에 대하여 다시 생각해 보는 것이 매우 중요한 일이라는 점을 상기하고자 한다.

다양성을 존중하고 토론에 의한 합리적 결론을 도출하는 것을 중시하는 민주주의적 관점에서 나름의 법리적 관점에서 제기한 논리는 그대로 존중받아야 하는 것이며, 필자는 특히 이번 헌법소원 사건에 쏠린 많은 시선과 관심, 압력에도 불구하고 법이 정한 기본요건인 자기관련성, 현재성, 직접성의 요건에 비추어 상당부분 각하의견을 낸 조대현 재판관의 소수의견에 주목하고자 한다. 조 재판관의 소수의견은 일시적 분위기에 휩쓸리지 않고, 평소 소신대로 법리에 충실한 의견을 제시하려는 재판관의 노력으로 평가하고 깊이 검토해 보아야 한다는 생각이다.

특히 조재판관은 판사시절부터 논리적 소수의견의 개진으로 유명하고 법원이 갖고 있는 각종의 관행에 대하여 신선한 의문을 제기하면서도 결코 품격을 잃지 않은 실력있는 법관으로 존경받았다는 점을 볼 때 그러한 믿음을 더하고 싶다. 이는 특정인의 해석과 태도에 대한 찬사이기보다 “판결로만 말한다”는 명분을 내세워 자신의 숨은 의도를 장막 뒤에 숨긴채 결국 특정한 권력자의 입맛에 맞는 판결을 양산하거나, 수많은 사건 관계인의 호소를 외면하고 구체적 타당성과 실체적 진실을 고민하기보다 스스로의 편의에 의해 설정한 관행을 맹목적으로 추종하는 우리 사법부와 법률가들 사이에 잔존한 맹점에 대한 통렬한 자기반성의 촉구이기도 하다. 법률가는 비록 세상의 하수구를 청소하는 역할을 부여받았으되, 용기있는 소수의견을 통해 세상을 바꾸어 나갈 수도 있다는 사실을 다시 확인하고자 하는 바람으로 읽혔으면 한다.

   

아내와 함께 네 아이를 키우며 시골 마을에 깃들어 있다. 가진 능력이라곤 번식력밖에 없다는 점을 늘 안타깝게 생각하는 얼치기 법조인이기도 하다. 짧은 공직생활 중 여러 사건의 소용돌이 속에서 진실과 정의의 소중함을 절감하였고, 어쩔 수 없는 인간의 나약함으로 거짓과 위선이 판치는 것을 목도하기도 하였다.

조직이라는 이름과 명분 아래 수 많은 사람들의 인격이 훼손되는 것에 분노하며 불혹의 나이에 접어들어 더욱 과격해지는 자아를 다독이기도 한다. 맑은 세상이 모두를 행복하게 할 수 있다는 믿음 아래, 소중한 우리 아이들에게는 사람이 진정으로 존중받고 부패의 악취가 말끔히 사라진 세상을 선물하면 좋겠다는 희망을 안고 산다.

최강욱·변호사(법무법인 청맥)  webmaster@mediaus.co.kr

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